五、给付行政发展史的再解读历史回溯并非简单怀旧，在给付行政发展的中国路径中，各种语词跳跃于各个历史时期。

当然，更多的学者在2003年之前，依然更乐意采用行政给付的语词表达。高田敏: 《ドイツ的給付行政論の問題性———福祉と治安序説》，有斐閣日本法社会学会编1969 年版。

[22]参见郭润生、张小平: 《论给付行政法》，载《行政法学研究》1994 年第3 期。[9]此间的国民福利多与生活、生计相关。然而，概念的塑造却往往是一种观念的语境化。例如，罗豪才教授认为，行政给付又称行政物质帮助，它是指行政机关对公民在年老、疾病或丧失劳动能力或其他特殊情况下，依照有关法律、法规规定，赋予其一定的物质权益或与物质有关的权益之具体行政行为。此时，历年的政府工作报告与主流报纸媒介恰巧回应了这样的制度变革。

前者关注公民的基本生存权益，后者则关注政府所具有的给付职能。杨建顺教授翻译的《日本行政法》以及高家伟教授翻译的《行政法学总论》中都提及了给付行政范畴。在代表多数法官发表的判决意见中，首席大法官伯格做出如下裁定：首先，重申了Roth案确立的原则——淫秽表达不受宪法第一修正案的保护。

这样，经过十多年的诉讼，《儿童在线保护法案》最终还是不能施行。[45]在1933年的Ulysses案中，联邦地区法院法官伍西（John Woolsey）对希克林标准进行了修正。[39] 此后，该标准在全美得到采用：不仅法院在审理淫秽案件时使用该标准，而且有些州的立法也采用类似希克林标准的语言来界定淫秽。(3) 从整体上看，作品缺乏严肃的文学、艺术、政治或科学价值。

[104] ACLU v. Gonzalez, 478 F. Supp. 2d 775, 813 (E.D. Pa. 2007).[105] 其中一个例外是儿童色情（child pornography）。[21] See Laurence Tribe, American Constitutional Law, 906 (2d ed. 1988).[22] Commonwealth v. Sharpless, 2 Serg. R. 91 (Pa. 1815).[23] Commonwealth v. Holmes, 17 Mass. 336, 340 (1821).[24] 前注[8]，Dennis文, 第55-57页。

[12]不过，这种情况在1727年发生了转变：在当年的Curl案中，普通法院第一次以淫秽为名来惩罚色情材料的传播。这条新标准在很大程度上弥补了希克林标准的缺陷。[35] 该法最主要条文，就是禁止邮寄淫秽的（obscene)、下流的（lewd）、猥亵的（lascivious）、 或者肮脏的（filthy）物品（包括书刊、图片、印刷品等）。（二）美国的早期淫秽法1.美国淫秽法的产生及兴起在19世纪以前，和英国的情况相似，北美殖民地的人们对于色情作品引发的法律问题也没有多少关注。

[88] 尼克松在三年时间内任命了四名保守的大法官，在很大程度上改变了最高法院的法官组成。来源：《东吴法学》2012年秋季卷。[18] Queen v. Hicklin，L. R. 3 Q. B.360, 371 (1868).[19] 同上。[71] 在该案中，杰克贝里斯（Nico Jacobellis）是俄亥俄州一个电影院的经理，因为播放一部名为《情人》(The Lovers)的法国电影而被定罪。

表达自由的重要价值之一，就在于促进思想和资讯的流通，进而使人们认识事物的真相（或真理）。[25] Lynn Hunt, The Invention of Pornography, 1500-1800: Obscenity and the Origins of Modernity 21 (1993).[26] 见后文Memoirs v. Massachusetts, 383 U.S. 413, 424 (1966).[27] Paris Adult Theatre I v. Slaton, 413 U.S. 49, 104 (1973) (Brennan, J., dissenting).[28] Franklyn S. Haiman, Freedom of Speech (Skokie,III.: National Textbook, 1976), p. 112.[29] 前注[8]，Dennis文, 第51-52页。

[66] Don R. Pember, Mass Media Law (13th edition), The McGraw-Hill Companies, 438 (2003).[67] Kingsley Intern. Pictures Corp. v. Regents of University of State of N.Y., 360 U.S. 684, 685 (1959).[68] 同上，第688页。[71] Jacobellis v. Ohio, 378 U.S. 184 (1964)[72] 同上，第185-86页。

[10]这种情况，在英国早期的另一起淫秽案中也有所反映。[11] 所以，不可以将它当作普通法上的一种犯罪来惩罚：一种冒犯宗教的行为，比如公开亵渎神灵，是可以被起诉的。[38] 前注[6]，Boyce文，第314页[60]那么，究竟该如何区分淫秽与一般的色情作品呢？布坎南大法官在判决意见中提出了一个判断某一作品是否为淫秽的新标准：普通人适用当代社区标准对其进行衡量时，从整体上来看，该作品的主导性主题是否意在激起淫欲。2007年3月，位于宾夕法尼亚州的联邦地区法院判定，政府未能履行其举证责任，于是签发了针对COPA的永久禁令（permanent injunction）。[37]由于当时联邦和各州的反淫秽立法都没有明确界定何为淫秽，法院在审理案件的时候，往往参考英国的标准。

[43]2.变化中的淫秽标准：对希克林标准的质疑不过，随着美国社会的发展，司法界（特别是联邦法院）也开始质疑希克林标准。和所有社会中的人们一样，美国人也不得不在两种利益之间做出妥协和平衡：一方面，为了保护公共道德和秩序、以及青少年的健康成长，有必要对淫秽色情加以限制。

赛德林的行为引发了一场小骚乱，酒馆的门和窗户都被愤怒的人群砸坏。例如，联邦通讯委员会（FCC）在1995年制定了一项行政法规，禁止任何电台或电视台：（1）播出淫秽的内容。

在1868年的Hicklin 案中，英国女王法庭（the Court of Queens Bench）解释了《淫秽出版物法》中淫秽的含义。[90] 其中对后来影响最大的，就是Miller 案，因为在该案中，最高法院多数法官重新定义了淫秽，而且这一标准至今仍然有效。

在18世纪以前，与色情相关的犯罪，主要是由教会法院管辖的。[69]值得注意的是，该案所涉及的电影中描绘的通奸行为，事实上并不符合罗斯案中确立的淫秽标准。在经过陪审团审判之后，米勒被定罪。然而，至少从20世纪中期以来，虽然最高法院宣布淫秽不受第一修正案的保护，但由于最高法院对淫秽的界定较为严格（尽管不是很明确），从而使得政府对一般色情言论的管制变得非常困难。

[103] 最高法院决定将案件发回联邦地区法院，由地区法院的法官来判断政府能否履行其举证责任。金斯利公司不服，一直上诉至联邦最高法院。

例如，在1913年的一份判决意见中，著名的汉德法官（Learned Hand）写道，在我看来，这个在维多利亚时代中期确立的[希克林]标准也许符合当时人们的道德观念，但它已经不符合我们当前的道德观念了。金斯利公司若想得到放映许可，首先必须删掉其中三处关于通奸的场景。

[13] Dominus Rex v. Curl, 2 Strange 789 (K. B. 1727).[14] 前注[6]，Boyce文，第308页。[39] 此后，该标准在全美得到采用：不仅法院在审理淫秽案件时使用该标准，而且有些州的立法也采用类似希克林标准的语言来界定淫秽。

[101] 几经周折，官司最终在2004年打到了最高法院。在本案中，马萨诸塞州最高法院认为，虽然《浪荡女子回忆录》这本书确实有少许文学价值（minimal literary value），但它仍然不具备任何社会重要性，所以可以被看作淫秽物品。直到今天，对于那些尚未达到淫秽程度的一般色情内容，美国还没有一部法律禁止此类内容的传播。[91] Miller v. California, 413 U.S. 15, 17-18 (1973).[92] 多数意见认为，完全不具有补偿性社会价值的标准是毫无意义的，而所谓的全国标准也是假想的、不可确定的，甚至可能是根本不存在的。

早在1825年，该书就在马萨诸塞州被认定为淫秽。[44] 他进而指出，希克林标准把社会中人们对待性的标准降低为儿童图书馆的标准，以致阻碍了人们对人性中某些最严肃最美丽的方面予以充分地关注。

第二，不能使用腐化、堕落等模糊的标准来判断某作品是否为淫秽，淫秽作品必须能够激起人的性欲或者导致具体的行为。1970年，这个委员会发布了《淫秽与色情[调查]委员会报告》（Reports of the Commission on Obscenity and Pornography），认为观看或阅览淫秽材料不会对普通成年人造成任何伤害，并建议废除所有限制成年人接触淫秽及色情材料的法律。

同上，第24-25页，第31-32.页。这条新标准在很大程度上弥补了希克林标准的缺陷。